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近日，江西省法學(xué)會組織法學(xué)專家、企業(yè)代表以及基層相關(guān)單位人員，深入南昌市紅谷灘區(qū)民營企業(yè)，開展“法學(xué)家與企業(yè)家面對面”調(diào)研活動(dòng)。

上游新聞（報(bào)料郵箱：[email protected]）記者從多名知情人士處了解到，此次調(diào)研活動(dòng)地點(diǎn)設(shè)在南昌市紅谷灘一家民營企業(yè)內(nèi)，參會者包括法學(xué)教授顏三忠、知名企業(yè)家裘正（化名）等十余人，主要探討了建筑企業(yè)開具勞務(wù)發(fā)票如何化解企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)問題。江西省法學(xué)會收集了與會專家及企業(yè)家意見、建議，將報(bào)請上級部門進(jìn)一步處理。

此前的2021年12月27日，上游新聞刊發(fā)報(bào)道顯示，2018年3月，江西省南昌市一家勞務(wù)公司虛開發(fā)票案爆發(fā)，波及江西近百家建筑企業(yè)，包括裘正在內(nèi)的多名企業(yè)家因此獲刑?！?b>不開票，勞務(wù)成本全部變?yōu)槔麧?，賺不到錢，沒辦法平賬目；開票，又可能面臨刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)。”多名建筑公司負(fù)責(zé)人說，這讓他們陷入兩難。

上游新聞相關(guān)報(bào)道刊發(fā)后，由南昌市檢察院牽頭，江西省多個(gè)司法部門組織專題調(diào)研，南昌市紅谷灘區(qū)檢察院還進(jìn)入企業(yè)，對如何規(guī)避開票風(fēng)險(xiǎn)組織了專題培訓(xùn)。

江西省委政法委案件評查專家、江西省刑法學(xué)研究會副會長、江西師范大學(xué)政法學(xué)院副院長顏三忠認(rèn)為，司法部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“虛開”與“代開”行為，避免機(jī)械司法。他建議，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)民工農(nóng)村社保資格與城市居民社保的互認(rèn)機(jī)制，建筑企業(yè)或勞務(wù)公司完全可以通過工資發(fā)放，徹底解決勞務(wù)發(fā)票開具難題。

▲裘正稱，接下來他將向江西省高院申請啟動(dòng)再審程序。圖片來源/受訪者供圖

檢察院等多部門介入企業(yè)家因虛開發(fā)票罪獲刑

上游新聞此前報(bào)道顯示，根據(jù)公開的司法文書，2016年6月至2018年3月期間，江西省星才人力資源管理有限公司向受票單位虛開勞務(wù)費(fèi)用增值稅普通發(fā)票，累計(jì)虛開勞務(wù)發(fā)票2087份，發(fā)票金額為8.54億元，稅額為65.6萬元。星才公司“服務(wù)”的江西近百家建筑企業(yè)中，除了江西多家知名民營建筑企業(yè)，還包括國有企業(yè)，數(shù)十名企業(yè)家因此獲刑。

“媒體報(bào)道次日，案件公訴機(jī)關(guān)南昌市東湖區(qū)檢察院檢察長、副檢察長跟我聯(lián)系交流，征求意見，還到了我公司?！?月27日，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)家裘正告訴上游新聞?dòng)浾撸埃z察院）對這個(gè)案子類似回訪一樣，想了解我的想法，其次是調(diào)研營商環(huán)境，同時(shí)他們把當(dāng)時(shí)經(jīng)辦案件的副檢察長也叫過來進(jìn)行了交流。”

裘正說：“大約過了一個(gè)星期，負(fù)責(zé)辦理案件的副檢察長和經(jīng)辦檢察長又到了我公司，他們一對一幫扶企業(yè)，跟我們進(jìn)行了一個(gè)下午的講課，法律知識座談?！?/p>

“今年3月，南昌市檢察院一名副檢察長召集顏三忠教授在內(nèi)的多名刑法專家、企業(yè)家，就報(bào)道反映的問題進(jìn)行了研討?！濒谜f，上級檢察院要求下級檢察院對這一批案子要過問，認(rèn)為不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的情況，“并且把我的案子調(diào)出來，專家意見得到了大家的一致認(rèn)可?！?/p>

裘正還提到，今年3月4日，江西省政法委組織了江西省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳、省工商聯(lián)等單位、近20家企業(yè)代表舉行座談會?！肮珯z法司都提出了營商環(huán)境的政策，怎么來對政策進(jìn)行完善，聽取企業(yè)家意見。我也提到了這個(gè)案子，提出要把問題一二三列出來，同時(shí)具體怎么處理，要有明確意見。因?yàn)闆]有明確的態(tài)度，司法部門就沒有參考意義?！濒谜f。

裘正還介紹，上述座談會不久，江西省法學(xué)會就主動(dòng)聯(lián)系他的公司，準(zhǔn)備搞一個(gè)專門針對建筑企業(yè)勞務(wù)發(fā)票問題的課題調(diào)研。

知情人士向上游新聞?dòng)浾咄嘎?，?bào)道還引起了最高人民檢察院的關(guān)注并在內(nèi)部進(jìn)行通報(bào)，“責(zé)令江西省、南昌市檢察院針對此類案件做成調(diào)研報(bào)告，如何提供司法保障，優(yōu)化營商環(huán)境，要求江西省檢察院審核把關(guān)并上報(bào)?！?/p>

▲江西師范大學(xué)政法學(xué)院副院長顏三忠。圖片來源/受訪者供圖

建筑企業(yè)家陷虛開發(fā)票罪泥淖具有歷史成因

在中國裁判文書網(wǎng)上輸入關(guān)鍵詞“江西、建筑、虛開發(fā)票”進(jìn)行精準(zhǔn)檢索發(fā)現(xiàn)，江西省范圍內(nèi)搜索出253篇公開已決案例，虛開發(fā)票“入刑”案例主要集中在2019年至2021年，近百家企業(yè)，以及包括裘正在內(nèi)的數(shù)十位企業(yè)家，不同程度獲刑。

“不開票，勞務(wù)成本全部變?yōu)槔麧?，賺不到錢，沒辦法平賬目；開票，又可能面臨刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)?！倍嗝ㄖ矩?fù)責(zé)人坦言，如此做法（虛開發(fā)票），實(shí)屬不得已為之。

“一家公司代開發(fā)票波及上百家建筑企業(yè)，眾多企業(yè)負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任，說明這不是個(gè)案而是行業(yè)問題，值得深思。”在法學(xué)專家顏三忠看來，建筑企業(yè)家集中陷入虛開發(fā)票罪泥淖，具有一定的現(xiàn)實(shí)歷史成因。

顏三忠說，2016年企業(yè)“營改增”以后，增值稅普通發(fā)票成為建筑企業(yè)重要的法定有效憑證。建筑行業(yè)系勞動(dòng)密集性行業(yè)，多數(shù)都是包工頭帶領(lǐng)農(nóng)民工做工，時(shí)間性強(qiáng)，流動(dòng)性大，加上農(nóng)民工大多具有農(nóng)村社保資格，無法與建筑企業(yè)形成勞動(dòng)合同關(guān)系。

“目前由于沒有建立城鄉(xiāng)一體化社會保障政策，農(nóng)村社保與城市社保沒有互認(rèn)機(jī)制。建筑企業(yè)農(nóng)民工因?yàn)榫哂修r(nóng)村社保身份，導(dǎo)致他們進(jìn)城到建筑企業(yè)從事勞務(wù)時(shí)，無法與建筑企業(yè)建立勞動(dòng)合同關(guān)系，也無法與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同關(guān)系?！鳖伻艺f，不能與企業(yè)形成勞動(dòng)合同關(guān)系，也就不能成為企業(yè)員工，他們的務(wù)工收入不能納入工資范疇，企業(yè)不能直接計(jì)入成本。農(nóng)民工不能按照工資收入而是按照勞務(wù)所得，需要繳納20%-30%高額的個(gè)人所得稅，這在建筑市場根本不可能實(shí)施。

他提到，久而久之，建筑業(yè)形成了一條不成文的慣例——建筑企業(yè)與勞務(wù)公司簽訂合同后，繼續(xù)使用自有施工隊(duì)伍施工，僅僅是將勞務(wù)人員的勞務(wù)費(fèi)轉(zhuǎn)入勞務(wù)公司后，由勞務(wù)公司開具增值稅普通發(fā)票給建筑企業(yè)，但勞務(wù)公司因?yàn)樯绫Ｕ咭蛩?，同樣無法與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同關(guān)系。

“此外，不少司法機(jī)關(guān)在辦理此類案件過程中，存在機(jī)械司法的問題。”顏三忠說，其一，沒有真正樹立為法治化營商環(huán)境提供司法保障的理念，重打擊輕保障，對于建筑企業(yè)虛開勞務(wù)發(fā)票問題，沒有考察企業(yè)現(xiàn)實(shí)困境，沒有從歷史眼光看待行業(yè)不規(guī)范問題，充分利用罪刑法定原則和刑法謙抑性原則以及刑法期待可能性理論。其二，沒有堅(jiān)持形式違法與實(shí)質(zhì)違法的雙重判斷，將違反稅務(wù)管理的行政違法，簡單等同于刑法虛開發(fā)票犯罪，將形式虛開等同于內(nèi)容虛開。

▲近日，江西省法學(xué)會組織“法學(xué)家與企業(yè)家面對面”調(diào)研活動(dòng)現(xiàn)場。圖片來源/受訪者供圖

法律學(xué)家建議嚴(yán)格區(qū)分“代開”與“虛開”

在顏三忠看來，報(bào)道中企業(yè)家裘正的行為，并非刑法意義上的“虛開”，而是一種“代開”行為，“建筑企業(yè)據(jù)實(shí)代開勞務(wù)發(fā)票行為，不構(gòu)成犯罪?！?/p>

顏三忠的意見并非沒有法律依據(jù)。2015年，最高人民法院研究室答復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局稱，行為人主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。

根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟罚蟾骷墮z察機(jī)關(guān)在審查起訴階段正確把握案件定性，應(yīng)當(dāng)從“三要件”判斷是否構(gòu)成虛開犯罪，認(rèn)為不屬于犯罪行為，僅屬于一般涉稅違法行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出不起訴決定，并移送稅務(wù)機(jī)關(guān)給予相應(yīng)的稅務(wù)處理、處罰。該“三要件”是指：1、從主體層面看企業(yè)是否有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；2、從主觀層面看企業(yè)是否具有騙稅目的；3、從結(jié)果層面，看企業(yè)是否造成了國家稅款損失。

顏三忠說，根據(jù)“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋，適用于較重的虛開增值稅專用發(fā)票罪的出罪情形，當(dāng)然適用于較輕的虛開發(fā)票罪。我國《刑法》及司法解釋對于“虛開增值稅普通發(fā)票”沒有出罪方面的相關(guān)規(guī)定，但對于刑罰更重的“虛開增值稅專用發(fā)票”卻有相關(guān)規(guī)定，因此根據(jù)“出罪舉重以明輕”司法原則，若刑罰更重的虛開增值稅專用發(fā)票都能出罪的話，那么刑罰更輕的虛開發(fā)票罪自然也可作出罪處理。

江西贛興律師事務(wù)所律師周憶軍律師認(rèn)為，要將行政違法的虛開發(fā)票行為，與刑事犯罪的虛開發(fā)票行為嚴(yán)格區(qū)別來。刑法中的“虛開”發(fā)票行為，主觀上是為了騙取國家增值稅款，客觀上造成了國家稅款的損失的行為。在行政法上，只要有虛開增值稅專用發(fā)票的行為就可以認(rèn)定為虛開，并作出行政法上的處理——這種行為即使不會造成國家稅款流失，但仍然破壞了國家的發(fā)票管理制度，仍是行政違法行為。但根據(jù)刑法立法本意，對于虛開增值稅專用發(fā)票罪中的“虛開增值稅專用發(fā)票”必須作限制性解釋，只對以騙取抵扣國家增值稅的虛開增值稅專用發(fā)票行為，才能認(rèn)定為刑法上的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

上游新聞?dòng)浾?蕭鵬