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2023-01-31
更新時間:2022-06-22 22:20:12作者:未知
記者 | 黃華
編輯 | 謝欣
6月22日,據(jù)媒體報道,國家擬禁止第三方平臺直接參與藥品網(wǎng)售。二級市場上,隨著前述消息的擴散,有相關業(yè)務布局的阿里健康、京東健康股價隨之暴跌,盤中跌幅均超過16%。
據(jù)報道,日前,國家藥監(jiān)局發(fā)布《中華人民共和國藥品管理法實施條例(修訂草案征求意見稿)》(簡稱《征求意見稿》),歷時一個月的公開征求意見已正式截止;6月17日,國家藥監(jiān)局還召開了《藥品管理法實施條例》修訂部門座談會,當面聽取各部門意見建議并進行溝通交流;自5月9日以來,國家藥監(jiān)局舉辦了系列座談會,圍繞《征求意見稿》廣泛聽取各級藥品監(jiān)管部門、國內外藥品生產經營企業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)學會協(xié)會和專家學者的意見建議,就修訂過程中的焦點問題進行深入研討。
其中,與當前輿論熱議和二級市場震蕩直接相關聯(lián)的條款為第八十三條“第三方平臺管理義務”,該條款中明文指出:第三方平臺提供者不得直接參與藥品網(wǎng)絡銷售活動。據(jù)國家藥監(jiān)局官網(wǎng),《征求意見稿》確實存在,發(fā)布時間為2022年5月9日,意見反饋截止時間為2022年6月9日。
當前,《中華人民共和國藥品管理法實施條例(修訂版)》的最終文件尚未正式發(fā)布,該政策文件仍存在討論空間。而從法律與具體執(zhí)行層面上,該條款也存在一些障礙。
自營、平臺主體不同如何監(jiān)管?
從當前醫(yī)藥行業(yè)的實踐情況來看,“平臺+自營”已經成為常見現(xiàn)象,并且,在實際運營中,大部分企業(yè)的平臺業(yè)務和自營業(yè)務并非由同一個法律主體開展。由此,該條款也引發(fā)了另一個疑慮:即使未來“擬禁止”正式成為“禁止”,在眾多法律主體之下,該條文實施監(jiān)管的難度成為問題。
數(shù)據(jù)顯示,在阿里健康截至2022年3月31日年度業(yè)績中,報告期內錄得收入206.77億元,其中以阿里健康品牌運營的自營藥房藥品收入占比達到64%。京東健康方面,2021年全年,實現(xiàn)收入307億元,其中以京東大藥房為主要載體的自營收入為262億元,占比也達到85%以上。
如以阿里健康為例,目前其自營業(yè)務主題為阿里健康大藥房,線下主體為廣州五千年醫(yī)藥,而其平臺業(yè)務主題實際上為天貓醫(yī)藥館,阿里健康只是作為運營方承擔運營。
而類似的運營模式也并非個例。東北證券解讀指出,即使此次政策正式落地,對包括阿里健康、京東健康等在內的醫(yī)藥互聯(lián)網(wǎng)板塊整體影響有限。其中原因在于,目前電商自營(也稱1P業(yè)務)均依托線下連鎖藥房資質。阿里健康線下主體為廣州五千年醫(yī)藥,京東健康的主體為青島安吉堂大藥房。即使政策嚴格執(zhí)行,電商自營也可通過剝離獨立公司等方式,獨立運營電商自營業(yè)務。
東北證券還表示,考慮到此次實施條例為征求意見稿,后續(xù)政策,例如送審稿、正式稿的態(tài)度更為關鍵。此前《藥品網(wǎng)絡銷售監(jiān)督管理辦法》的征求意見稿和送審稿就存在差異。從監(jiān)管角度看,此次政策更多體現(xiàn)線上/線下監(jiān)管的公平性,此前行業(yè)中導流問題有望得到明晰化。
可見,即使上述規(guī)定最終實施,相關“平臺+自營”模式企業(yè)也或可通過向關聯(lián)方剝離部分業(yè)務的方式來保證合規(guī)。
而一位匿名的行業(yè)分析師則表示,該事件目前不確定性較強,但其影響的只有既做平臺又做直營的公司。其個人理解目前行業(yè)存在兩種情況,一是未來平臺與自營可能需要分成兩個主體。平臺只能做平臺,自營也只能做自營。但存在一種例外為平臺可以給自營提供平臺。二是企業(yè)未來只能做平臺,不能做自營銷售。其中,允許連鎖藥店或是藥企這類的經營方入駐,但平臺本身不從事藥品銷售。這類情況會對當前諸如京東健康、阿里健康的影響比較大,因為其相當于僅能是平臺。但是,當前文件對于美團、餓了么這類原本就只做平臺不做自營的公司沒有影響。反之,類似于叮當、海王、九州通、益豐、大參林這類原本只做零售,不做平臺的公司也沒有影響。
上位法存在空白?
需要指出的是,截至目前,《中華人民共和國藥品管理法實施條例(修訂版)》的最終文件尚未正式發(fā)布,也未有顯示其正式發(fā)布時間。并且,即使條例發(fā)布,相關條款也需確認是否有細則,以及如何具體認定和落地。
而這一條文體現(xiàn)的是國家進一步加強對第三方平臺網(wǎng)絡售藥行為的監(jiān)管,但結合上位法和醫(yī)藥行業(yè)第三方平臺當前的實際經營情況來看,這一條文最終能否落地實施還存在諸多問題。但無論是《電子商務法》還是《藥品管理法》,都沒有限制藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺做直營。
據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定,藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺提供者應當按照國務院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定,向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門備案。并且,第三方平臺提供者應當依法對申請進入平臺經營的藥品上市許可持有人、藥品經營企業(yè)的資質等進行審核,保證其符合法定要求,并對發(fā)生在平臺的藥品經營行為進行管理。
同時,第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)進入平臺經營的藥品上市許可持有人、藥品經營企業(yè)有違反本法規(guī)定行為的,應當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府藥品監(jiān)督管理部門;發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為的,應當立即停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務。
從這一條款可知,在當前法律規(guī)定中,國家對藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺有兩層要求。一是,對第三方平臺的經營資質有把關,要求其去相關部門進行備案。二是,作為第三方平臺,國家要求其對申請進入平臺的經營者進行審核,發(fā)現(xiàn)違法行為時要制止并報告所在地,嚴重情況者要限制其通過平臺進行經營。
在此之外,現(xiàn)行法規(guī)中,并沒有對藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺成為自營者之后要如何處理的表述。換言之,原版的條文不包含藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺成為自營者后的監(jiān)管問題。
而在現(xiàn)行的《中華人民共和國電子商務法》中,對于自營的規(guī)定表述在第三十七條之內,其顯示:電子商務平臺經營者在其平臺上開展自營業(yè)務的,應當以顯著方式區(qū)分標記自營業(yè)務和平臺內經營者開展的業(yè)務,不得誤導消費者;電子商務平臺經營者對其標記為自營的業(yè)務依法承擔商品銷售者或者服務提供者的民事責任。
但是,《中華人民共和國電子商務法》并沒有對電子商務平臺經營者一旦從事藥品銷售后的情況做規(guī)定。由此,交叉觀察前述法律,藥品網(wǎng)絡交易第三方平臺一旦成為藥品自營者的情況,實則是個法律盲區(qū)。這或許也是當前《征求意見稿》加入新條款并作出擬禁止表態(tài)的原因。
對于上位法和行業(yè)普遍“自營+平臺”的問題,一位長期關注互聯(lián)網(wǎng)藥品經營監(jiān)管制度的業(yè)內知名專家對界面新聞表示,藥品是特殊商品,要使用最嚴監(jiān)管,銷售類似于服裝、家電、食品這類商品門檻較低,例如它們都不需要《藥品經營質量管理規(guī)范》(GSP),所以不可類比。
他還指出,目前有三個基本命題需要厘清,分別涵蓋價格、可及和安全三個政策目標:一是平臺自行經營藥品,長遠看會不會形成壟斷?二是平臺自營藥品與全國幾十萬家藥店“網(wǎng)訂店取”相比,哪個更能夠讓消費者獲得便利?三是平臺自營藥品帶來市場集中度大幅提升,會不會有潛在的系統(tǒng)性藥品安全風險?而客觀而言,關于這三個命題,學術界還沒有很深入研究,因此目前就簡單主張平臺應該自營或者不應自營的觀點都是缺乏依據(jù)的。
“此外特別需要提及的是,根據(jù)目前經濟形勢,我們需要注重藥品零售行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展對于扎實穩(wěn)住經濟的重要意義。也就是說,我們對網(wǎng)售藥品話題要有戰(zhàn)略高度,超越藥品監(jiān)管。”上述專家表示。
他還表示,相關條例的更新,至少可以讓網(wǎng)售藥品走上科學、法制的管理軌道,讓現(xiàn)實中個別平臺打“政策擦邊球”的情況更加規(guī)范,是有一定積極意義的。同時,平臺如何與實體藥店相互配合,以更好保障藥品安全和服務消費者,也是條例可以提供的政策試驗場域,“總之,基礎理論研究有缺憾,也就只能用政策實踐去摸索和彌補了?!?/p>
上海滬師律師事務所白文慧律師在接受界面新聞采訪時表示,從法律位階上來看,該規(guī)定或將“第三方平臺銷售處方藥”的行為從藥事管理法律體系中國務院行政法規(guī)的層面加以明確禁止,該效力僅次于最高的藥品管理法立法層面,鑒于立法層面應有的穩(wěn)定性和滯后性,次級層面的國務院規(guī)定更能體現(xiàn)未來發(fā)展的風向。
白文慧則表示,其個人認為,由于處方藥具有一定的毒副作用,根據(jù)藥品廣告相關法律規(guī)定,處方藥不可以通過大眾媒體直接向廣大消費者刊播廣告,而應當通過醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物上刊登廣告,往往供醫(yī)學藥學專業(yè)人士參考查閱。但是,當前的處方藥銷售平臺,多是先由患者買藥,再由平臺設定的醫(yī)師開處方或者平臺通話開處方的購藥方式銷售藥品,實際上是一種變相地規(guī)避法規(guī)政策的方法。而平臺掛網(wǎng)處方藥的行為無疑是與該規(guī)定相違背,使得很多非專業(yè)的消費者從處方藥公開的說明書中對照“適應癥”自行判斷購買,無疑是消費者自己替代了醫(yī)生的專業(yè)行為。
再者,由于不同的處方藥涉及到不同的醫(yī)學專業(yè),需要醫(yī)師資格更為細分化、專業(yè)化,這要求平臺對醫(yī)師藥師的配備更加全面且規(guī)范,然而對平臺的此行為進行監(jiān)管難度也較大,涉及到相關監(jiān)管規(guī)定的細化、涉及到網(wǎng)絡的監(jiān)管難度也更高。
最后,因當前如上背景下消費者網(wǎng)購處方藥發(fā)生醫(yī)療事故的情況,由于與平臺及網(wǎng)絡醫(yī)生的地域等原因,消費者維權相對線下向醫(yī)院維權更加困難、平臺醫(yī)生的職業(yè)風險也會更大。綜上所述,該規(guī)定更有利于當前的處方藥監(jiān)管、消費者保護以及降低醫(yī)生的職業(yè)風險。